出品｜虎嗅商业消费组
作者｜周月明
编辑｜苗正卿
题图｜视觉中国
美东时间 1 月 10 日，美国联邦最高法院就 TikTok" 不卖就禁 " 法是否违反美国宪法第一修正案开启了长达 2.5 小时的辩论。此前，TikTok 和 TikTok 内容创作者起诉美国司法部，认为此法案违背了美国宪法第一修正案对言论自由的保护。
此次庭审代表 TikTok 和字节跳动的律师是诺埃尔 · 弗朗西斯科（Noel Francisco），他是特朗普上一任期的副检察长，代表 TikTok 内容创作者的律师是杰弗里 · 费舍尔（Jeffrey Fisher），他同时是斯坦福大学法学院的教授。
代表美国政府的律师为美国司法部副检察长伊丽莎白 · 普雷洛加（Elizabeth Prelogar），她很可能在特朗普上台后会被换掉。特朗普此前称将提名他的私人律师约翰 · 索尔（John Sauer）担任美国司法部副检察长。
参与此次庭审的九位大法官中，有三位大法官是特朗普在上一任期内任命。
从目前的情况来看，TikTok 在最高法院的前景不容乐观。根据许多外媒的预测，TikTok 在最高法院胜诉几乎无望。在庭审过程中，三位保守派大法官（Gorsuch、Alito、Kavanaugh）对 TikTok 的态度非常不友好，四位大法官（Barrett、Jackson、Roberts、Sotamayer）则对 TikTok 保持怀疑，但态度相对温和，Kagan 是唯一一位直接强烈表达对 TikTok 有利观点的大法官。
庭审关键信息
庭审前一小时主要是最高法法官与 TikTok 律师的辩论：
TikTok 律师有几个关键主张：
一、即使中国公司字节跳动有 TikTok 的控制权，但强迫关闭或出售 TikTok 是违反第一修正案权利的。
律师列举了几个例子：
假设中国政府绑架了贝索斯（《华盛顿邮报》的老板）的孩子，并利用这一威胁迫使《华盛顿邮报》在头版刊登他们想要的内容，即便如此，我仍然认为国会不能强迫贝索斯出售或关闭《华盛顿邮报》，因为这会侵犯贝索斯和《华盛顿邮报》的第一修正案权利。或许国会可以要求披露这种胁迫情况，让读者了解并自行评估，但直接干预言论是不合适的。
另外，他还举例，美国有许多公司由外国所有，如德国拥有的媒体 Politico、或部分由政府持股的电视台。中国公司（万达）也曾经控股了 AMC 电影院，若按照国会对 TikTok 的逻辑，国会也可以命令 AMC 电影院审查任何国会不喜欢的电影或推广任何国会想要推广的电影。但这显然是违反第一修正案的。
二、TikTok 拥有独立决策权。
律师表示：根据案卷记录，TikTok 与其他子公司一样，确实拥有独立的决策权。虽然母公司对其有一定的控制，但这并不改变 TikTok 作为美国公司的事实。TikTok 有权选择使用或放弃字节跳动提供的算法，只是放弃算法将是一个极其糟糕的商业决策。
美国政府承认没有证据表明 TikTok 已经在美国从事隐蔽内容操控，但他们主张字节跳动曾响应中国政府要求，审查或限制内容。律师则主张，根据透明度报告，TikTok 未应中国政府的要求删除或限制过任何内容。
" 但对于这一套说法，Gorsuch 大法官并不买账。" 清律纽约分所合伙人黄敏达说，Gorsuch 大法官在 TikTok 律师陈述后问道，即便按照你所说的，TikTok 没有接受过中国政府的指令去移除或限制内容，但这不意味着就不存在隐形的舆论操控，这是两码事。
在 TikTok 律师激烈辩论完后，TikTok 内容创作者律师开始了陈述。
这位律师提到：美国人有权选择与哪位编辑者合作的权利。TikTok 平台对内容创作者来说，就像是传统媒体的编辑和出版社一样。除此之外，美国人也有权自由接收来自境外的信息。立法禁止某个境外主体向美国发布信息，同样侵犯了美国人的第一修正案权利。
接下来的 1 小时，主要是代表美国政府出庭的律师（现任司法部副检察长 Elizabeth Prelogar）与法官之间的辩论。
美国政府律师的核心主张仍然是：
TikTok 受到中国政府控制，中国政府试图通过收集大量关于美国人的敏感数据，并对美国社会舆论隐形操控。
美国政府的律师称：" 多年来，中国政府一直试图建立关于美国人的详细档案，包括我们的居住地、工作地、朋友和同事、兴趣爱好以及弱点。这些数据对中国来说极为宝贵。TikTok 庞大的数据将为中国提供一个强大的工具，用于骚扰、招募和间谍活动。"
Kagan 法官围绕 " 隐秘操控 " 提了几个关键问题：
" 你对隐秘的定义是什么？如果说隐秘是指很难弄清算法如何运作，那么每个社交媒体的算法都可以算是隐秘。无论是 X 还是其他社交媒体，都有一个关于算法的黑匣子。"
" 如果隐秘是指我们不知道 TikTok 背后是中国在操控，那么现在大家都知道了。（引起哄堂大笑）"
Roberts 大法官还针对美国政府律师的发言开起了玩笑，" 如果美国政府的意思是说，字节跳动可能通过 TikTok 挑动美国人之间的内斗，互相争吵。那么他们赢了。"
不过，值得注意的是，美国政府律师在庭审中提出了一个重要观点。
" 这是美国政府律师在本案中的一大法律发明。"黄敏达说。" 如果他们主张因为 TikTok 平台有亲中反美的内容，而对 TikTok 平台采取管制措施，这种基于内容的管制是很难通过第一修正案的审核的。他们的陈述方式是，他们打击 TikTok，不是因为平台内容亲中反美，而是因为中国政府操控平台的方式是隐秘的，无法实施有效监管。他们打击的是方式，而不是内容。"
Barrett 大法官对此表示，美国政府没有限制 TikTok 使用何种算法，他们只是禁止中国政府通过 TikTok 对美国实施隐形舆论操控，这是 TikTok 和诸多其他案例的不同。
TikTok 还有解法吗？
本次庭审并没有出结果，TikTok 的命运如何，还要等到 1 月 19 号。如果美国联邦最高法院不在 1 月 19 日之前颁布临时禁令，暂缓法案实施，TikTok 可能面临被迫关闭的境地。
但在庭审中，大法官也曾几次提到 TikTok 要面临的问题。
有大法官问道，TikTok 是否能在规定时间内进行剥离？
TikTok 律师坦言称，" 这是极为困难的。" 首先，TikTok 有一个全球工程师团队，包括中国、欧洲和美国，他们共同维护和更新源代码，如果进行剥离，这个全球团队将被禁止进行任何协调。其次，剥离将使美国平台与全球内容脱节。
Gorsuch 大法官对此也提出更犀利的问题：按照你的逻辑，不要说 270 天，是不是不论给多少天都没办法完成出售？
TikTok 律师只能说道：" 是的，不论给多少时间，出售都是极度困难的。"
若不能出售，眼下，能暂且缓解 TikTok 危机的方式大概有几种。
一是获得周受资在内部备忘录曾提到的，最高法院的临时禁制令。
在庭审中，大法官也直接向美国政府律师发问：" 你认为我们有必要发布临时禁令吗？"
美国政府律师的回答不温不火：我会尊重法院的决定，看它是否有足够的时间来解决这个案件，但我们今天已经准备好提交这个案件了。我认为，为了国会的工作和我们的国家安全，解决这个案件并让法律生效是符合国家利益的。
另一种路径，则是依靠特朗普上台后采取行政措施。
特朗普在上月底向美国最高法院提出请求，要求暂缓实施 TikTok 强制出售令，并表示，希望法院在他于 2025 年 1 月 20 日正式就职后，给予他时间通过政治手段解决这一问题。
" 但从目前的法律框架来看，特朗普若想避免 TikTok 被封禁，能做的也非常有限。" 黄敏达说道。
特朗普 2020 年对 TikTok 下达的禁令，属于总统行政令，可以由总统下发，也可以由总统修改。所以拜登成为总统后，有权撤除特朗普曾下达的总统行政令。但此次对 TikTok 的立法，是由国会立法形式确定的，总统无法任意修改。若特朗普想推翻此立法，必须推动国会重新订立一个新法律，这会消耗非常大的资源。
"特朗普还有一个解决方案是指派司法部长事实上暂缓执行该法案。" 黄敏达称。在美国，法案被国会通过后，具体实施由美国司法部负责，这种情况下司法部长在如何执行法律上具有一定的自由裁量权。" 但由于法案处罚的是为 TikTok 提供服务的上下游公司，即便特朗普有心暂缓实施法案，这些公司是否会主动遵守法案中断给 TikTok 的服务，还有待进一步观察。"
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