来源：梧桐树下V
近期，中国证监会与最高人民检察院联合发布8宗证券违法犯罪指导性案例。其中，指导性案例1号为甲科技股份有限公司、刘某某等信息披露违法违规案，上市公司财务造假行为跨越2019年修订的《证券法》。
据案例公告，甲公司通过虚构境内销售业务、高报出口货物销售额等方式虚增营业收入和利润总额。甲公司通过财务不记账、虚假记账、伪造银行单据等方式虚增货币资金。
甲公司控股股东乙（集团）有限公司（以下简称“乙公司”）实际控制两家公司，系甲公司关联法人但未披露。2016年度至2019年度，未经甲公司决策，在乙公司总裁刘某某2的直接指挥下，甲公司与乙公司实际控制的上述两家关联法人发生321.32亿元资金往来。
值得注意的是，本案中，甲公司长期系统性财务造假，内部治理失效，自2019年以来因“存贷双高”屡次被媒体质疑，2018年年度报告被证券交易所问询，2019年财务报表被会计师事务所出具无法表示意见的审计报告。甲公司的上述异常情况均与其虚增营业收入、利润总额以及货币资金的违法事实密切关联。
此外，据案例公告，《立法法》确定了法不溯及既往的一般性原则，《行政处罚法》亦规定实施行政处罚应适用违法行为发生时的法律。因此，对于跨越2019年《证券法》施行日期的两段违法行为首先应当分别评价。参照最高人民检察院《关于对跨越修订刑法施行日期的继续犯罪、连续犯罪以及其他同种数罪应如何具体适用刑法问题的批复》（高检发释字〔1998〕6号）相关精神，对于跨法的继续犯、连续犯或同种数罪，适用新法一并追诉，但新法比旧法更重的，应酌情从轻处理。
举重以明轻，对于跨法的连续违法行为的行政处罚可秉持同样做法，即在分别评价的基础上适用新法一并处罚，并将部分违法行为发生在旧法时期作为整体量罚的酌定因素。
本案中，一方面，甲公司连续四年因财务造假导致信息披露违法，且于2021年3月因触及交易类退市指标被终止上市，给投资者造成重大损失。另一方面，2019年《证券法》大幅提高了信息披露违法的法律责任，鉴于甲公司四年信息披露违法中仅2019年年度报告披露于2019年《证券法》施行日期之后，故在对甲公司整体适用2019年《证券法》的同时，可酌情从轻处罚。在100万元至1，000万元的法定罚款幅度内，最终对甲公司处以600万元罚款。
甲科技股份有限公司、刘某某等信息披露违法违规案
（指导性案例1号）
【关键词】
上市公司财务造假新旧证券法衔接
责任人员区分处理
【处罚要旨】
本案为首批跨越2019年修订的《证券法》（以下简称“2019年《证券法》”）的施行日期，并适用新法惩处的重大财务造假案例，通过大幅提高违法违规成本、严惩“首恶”、突出“关键少数”责任，向市场传递“零容忍”鲜明信号。
同时，在2019年《证券法》的处罚力度较2005年修订的《证券法》（以下简称“2005年《证券法》”）显著加重的情况下，本案综合责任人员在信息披露违法中决策、组织、参与、知悉以及其他未勤勉尽责等情况，合理判定其与违法行为的关联程度，划分责任梯度，实现过罚相当、精准执法。
【基本案情】
（一）甲科技股份有限公司（以下简称“甲公司”）2016年至2019年年度报告虚增营业收入、利润总额
甲公司通过虚构境内销售业务、高报出口货物销售额等方式虚增营业收入和利润总额。甲公司2016年至2019年年度报告分别虚增营业收入22.98亿元、21.40亿元、20.12亿元、6.41亿元，分别占当期披露营业收入的40.32%、26.68%、27.18%、12.22%。2016年至2019年年度报告分别虚增利润总额7.73亿元、8.69亿元、9.06亿元、2.31亿元，分别占当期披露利润总额（按绝对值计算）的88.24%、98.67%、192.78%、99.37%。
（二）甲公司2016年至2018年年度报告、2019年半年度报告虚增货币资金
甲公司通过财务不记账、虚假记账、伪造银行单据等方式虚增货币资金。甲公司2016年年度报告虚增银行资金24.40亿元，占当期披露货币资金总额的68.69%、净资产的32.95%；2017年年度报告虚增银行资金15.98亿元，占当期披露货币资金总额的37.79%、净资产的20.04%；2018年年度报告虚增银行资金26.07亿元，占当期披露货币资金总额的76.93%、净资产的31.17%；2019年半年度报告虚增银行资金20.15亿元，占当期披露货币资金总额的72.80%、净资产的23.84%。
（三）甲公司2016年至2019年年度报告未披露关联交易
甲公司控股股东乙（集团）有限公司（以下简称“乙公司”）实际控制两家公司，系甲公司关联法人但未披露。2016年度至2019年度，未经甲公司决策，在乙公司总裁刘某某2的直接指挥下，甲公司与乙公司实际控制的上述两家关联法人发生321.32亿元资金往来。甲公司对于上述往来未记账，未按照规定披露关联关系及关联交易，导致2016年至2019年年度报告存在重大遗漏。
甲公司实际控制人刘某某、时任董事长刘某某3、总经理万某某、财务总监周某某、董事会秘书刘某某4决策、组织、参与财务造假，是对甲公司信息披露违法行为直接负责的主管人员。甲公司其他时任董事、监事、高级管理人员中，监事会主席王某某、邱某某，董事、副总经理黄某某，副总经理谢某某知悉甲公司财务造假却仍然签字保证甲公司定期报告真实、准确、完整，其余董事、监事、高级管理人员签字保证甲公司相关定期报告真实、准确、完整，且无法证明自身已对相关信息披露事项勤勉尽责，是甲公司信息披露违法的其他直接责任人员。此外，除了甲公司董事、监事、高级管理人员外，乙公司总裁刘某某2在刘某某安排下挪用甲公司资金，时任甲公司家具工程部副总监胡某某实施虚构销售业务，时任甲公司财务副总监陈某某明知财务造假而作为会计机构负责人签署甲公司财务报告，以上为均与甲公司相关信息披露违法具有直接的因果关系，是甲公司信息披露违法的其他直接责任人员。
刘某某作为甲公司实际控制人，决策、安排甲公司资金转移至关联方且未披露，指使甲公司财务造假。刘某某的行为已构成2005年《证券法》第一百九十三条第三款和2019年《证券法》第一百九十七条第二款所述指使从事信息披露违法行为情形。
【处罚结果】
2021年10月18日，中国证监会作出〔2021〕81号行政处罚决定和〔2021〕18号市场禁入决定，认定甲公司违反2005年《证券法》第六十三条、2019年《证券法》第七十八条第二款规定，构成2005年《证券法》第一百九十三条第一款、2019年《证券法》第一百九十七条第二款所述违法行为，决定对甲公司责令改正，给予警告并处以600万元罚款；对刘某某给予警告并处以930万元罚款，其中作为直接负责的主管人员罚款30万元，作为实际控制人罚款900万元；根据任职时间、履职情况及涉案程度等，对刘某某3等16名责任人员依据2019年《证券法》给予警告，并处以60万元至450万元不等的罚款；对邱某某等2名责任人员依据2005年《证券法》给予警告，并分别处以15万元、20万元的罚款。同时，对刘某某采取终身证券市场禁入措施，对刘某某3等4人采取5年至10年不等的证券市场禁入措施。
【诉讼情况】
本案当事人未提起行政诉讼。
【焦点问题】
（一）关于违法行为跨越2019年《证券法》施行日期的法律适用
2019年《证券法》于2020年3月1日正式施行。本案甲公司信息披露违法行为发生在2016年度至2019年度，甲公司2019年年度报告披露于2020年4月30日，即在2019年《证券法》正式施行之后。因此本案涉及违法行为跨越2019年《证券法》施行日期的法律适用问题。
《立法法》确定了法不溯及既往的一般性原则，《行政处罚法》亦规定实施行政处罚应适用违法行为发生时的法律。因此，对于跨越2019年《证券法》施行日期的两段违法行为首先应当分别评价。参照最高人民检察院《关于对跨越修订刑法施行日期的继续犯罪、连续犯罪以及其他同种数罪应如何具体适用刑法问题的批复》（高检发释字〔1998〕6号）相关精神，对于跨法的继续犯、连续犯或同种数罪，适用新法一并追诉，但新法比旧法更重的，应酌情从轻处理。
举重以明轻，对于跨法的连续违法行为的行政处罚可秉持同样做法，即在分别评价的基础上适用新法一并处罚，并将部分违法行为发生在旧法时期作为整体量罚的酌定因素。
本案中，一方面，甲公司连续四年因财务造假导致信息披露违法，且于2021年3月因触及交易类退市指标被终止上市，给投资者造成重大损失。另一方面，2019年《证券法》大幅提高了信息披露违法的法律责任，鉴于甲公司四年信息披露违法中仅2019年年度报告披露于2019年《证券法》施行日期之后，故在对甲公司整体适用2019年《证券法》的同时，可酌情从轻处罚。在100万元至1，000万元的法定罚款幅度内，最终对甲公司处以600万元罚款。
（二）关于信息披露违法责任人员的认定
本案对甲公司信息披露违法责任人的行政责任认定，有两个特点：
一是严惩“首恶”，突出“关键少数”责任。首先，刘某某作为甲公司的创始人、实际控制人，在2017年5月前担任甲公司董事长，并在离任后继续主导甲公司重大事项的管理决策，是甲公司的实际领导和决策核心。甲公司的系统性财务造假行为，与刘某某利用实际控制人地位指使信息披露违法以维系控股股东资金链等利益具有直接因果关系。本案依据2019年《证券法》第一百九十七条第二款，对刘某某作为实际控制人罚款900万元，超过对甲公司600万元的罚款，同时对刘某某采取终身证券市场禁入措施，彰显了严惩“首恶”的执法理念。其次，本案将组织、参与财务造假的时任董事长、总经理、财务总监、董事会秘书等“关键少数”认定为直接负责的主管人员，分别处以250万元至450万元不等的较重罚款，并给予相应年限证券市场禁入措施，突出了对财务造假中“关键少数”的从严追究。
二是划分责任梯度，体现过罚相当。根据责任人员与甲公司信息披露违法行为之间的具体关联程度，本案将行政责任由高到低划分为决策指挥、组织实施、直接参与、知悉或应当知悉、虽不知悉但未勤勉尽责等五类情形。之后再根据不同人员具体身份职责、涉案程度等，在每一层次中进一步明确责任大小，罚款金额分梯度精准认定。其中，对于不参与甲公司日常经营且不知悉涉案造假行为的相关董事、监事、高级管理人员等的责任认定，主要考察其是否勤勉履职以及对信息披露违法的主观过错程度。本案中，甲公司长期系统性财务造假，内部治理失效，自2019年以来因“存贷双高”屡次被媒体质疑，2018年年度报告被证券交易所问询，2019年财务报表被会计师事务所出具无法表示意见的审计报告。甲公司的上述异常情况均与其虚增营业收入、利润总额以及货币资金的违法事实密切关联。相关人员对异常情形未予以应有关注，更未进行必要、审慎核查，却签署确认意见保证甲公司信息披露文件的真实、准确、完整，存在明显过失，属于未勤勉尽责，应承担相应行政责任。
【指导意义】
（一）遵循跨越新法施行日期案件的法律适用的基本原则
本案进一步明确跨越新法施行日期案件法律适用的基本原则，即必须严格遵循《立法法》《行政处罚法》相关规定，同时参照最高人民法院、最高人民检察院有关新旧法律适用司法解释的精神。鉴于执法实践中经常出现违法行为始于新法施行前、在新法施行后仍具有继续或连续状态，对跨越新法施行日期案件适用新法进行量罚时，应当考虑违法行为在新法施行前后持续的时间长度等因素。若主要违法行为发生在新法施行前，而新法规定的责任较重时，应当着重考虑实质重于形式的原则和行政处罚合理性，参照刑事领域有关规定，在新法的量罚幅度内酌情考虑相关从轻因素量罚。
（二）依法精准认定信息披露违法责任人员
2019年《证券法》提高了量罚幅度与自由裁量空间，这对精准认定、合理量罚提出更高的要求。中办、国办《关于依法从严打击证券违法活动的意见》指出，坚持分类监管、精准打击，全面提升证券违法大案要案查处质量和效率，加大对证券发行人控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员等的追责力度。本案为如何用足用好行政处罚的“财产罚”和“资格罚”、实现责任主体的精准追责进行了有益的探索。一是遵循严惩“首恶”、突出追“关键少数”的执法理念。二是按照精准执法的要求，根据上市公司董事、监事、高级管理人员的履职情况，与信息披露违法之间的关联程度，以及其他人员参与、实施违法行为的深度，综合对信息披露违法所起作用、知情程度、工作职责、专业背景等方面，划分责任梯度，合理认定责任人员的行政责任。
【相关规定】
《中华人民共和国立法法》（2015年修正）第九十三条
《中华人民共和国行政处罚法》（2021年修订）第三十七条
《中华人民共和国证券法》（2005年修订）第六十三条、第六十八条、第一百九十三条
《中华人民共和国证券法》（2019年修订）第一百九十七条、第二百二十一条
《证券市场禁入规定》（证监会令第115号）第三条、第五条
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